제2절 가사비송절차의 기본원칙 //
1. 심리의 원칙
비공개주의, 본인출석주의, 직권탐지주의를 심리의 원칙으로 하고 있다.
2. 심리의 내용
가. 심리의 방법
변론을 요하지 아니한다. 라류 사건은 서면심리에 의하는 것이 일반적이지만, 마류 사건은 특별한
사정이 없으면 사건관계인을 심문한 다음 심판하여야 한다(법 제48조).
가사비송사건의 심문은 원칙적으로 공개하지 아니하고(비송사건절차법 제13조), 가정법원이
상당하다고 인정하는 자에게 방청을 허가할 수 있을 뿐이다. 다만, 마류 사건의 심문은 공개할 수 있다.1) 가사비송사건에 대한 방청허가는
비공개결정에 준하여 결정의 형식으로 법정에서 고지하고 기일조서에 기재하여야 한다.
나. 사실조사와 증거조사
가정법원은 가사비송사건을 심리함에 있어 직권으로 사실조사 및 필요한 증거조사를 하여야
한다(규칙 제23조).
비송사건절차법은 사실인정의 방법으로 사실탐지와 증거조사의 2가지를 인정하면서(제11조),
인증과 감정에 관한 민사소송법의 규정만을 준용하고 있기 때문에(제10조), 민사비송사건의 증거조사에는 증인신문과 감정만이 포함되고, 나머지는
모두 사실탐지에 속한다고 보는 것이 통설이다.2) 그러나 가사비송의 증거조사는 가사소송의 예에 의하는데(규칙 제23조 제4항), 가사소송에는
민사소송법의 규정이 적용되므로(법 제12조), 결국 가사비송에서는 사실조사뿐만 아니라 민사소
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1) 가사(개정증보판), 법원행정처(1994), 200면.
2) 소년·비송, 법원행정처(2000), 343면.
송법이 규정하는 ① 증인신문, ② 감정, ③ 서증, ④ 검증, ⑤ 당사자신문 등의 모든
증거조사를 할 수 있다.
사실조사는 사실인정을 위하여 민사소송법 소정의 증거조사가 아닌 비전형적인 방식에 의하여
행하여지는 일체의 자료수집절차를 말한다. 한정치산·금치산 선고에서의 감정(규칙 제33조), 입양·파양에서의 친족의 의견청취(규칙 제62조),
후견인이 될 자의 의견청취(규칙 제65조), 친양자 입양허가 심판시 관계자의 의견청취(규칙 제62조의3), 성과 본의 계속사용 또는 변경허가
청구시 관계자의 의견청취(규칙 제59조의2) 등과 같이 구체적 심리방법이 특별히 규정되어 있는 경우도 있다. 그밖에 ① 가사조사관에 대한
조사명령, ② 행정기관에 대한 사실조사촉탁, ③ 당사자 기타 사건관계인에 대한 심문 등의 방법을 사용할 수 있다. 사실조사로서 행하는 당사자 및
이해관계인에 대한 심문은 선서를 요건으로 하지 않는다.
구체적인 심리방법은 가정법원의 광범위한 재량에 맡겨져 있는데, 예컨대 선서에 의하여 진실성을
확보할 필요가 있는 경우는 증거조사인 당사자신문 및 증인신문 절차를 취하고, 간이한 조사로서 충분한 경우에는 사실조사로서 법정에서 참고인이
진술하는 형식을 취할 수 있다.
다. 입증의 정도 3
가사비송 입증의 정도
라. 심문절차의 형식
(1) 심문은 서면 또는 구두로 행하여지고 일정한 방식이 있는 것은 아니다. 또 반드시
심문기일을 열어야 하는 것은 아니나, 마류 사건에서는 심문기일을 여는 것이 일반적이다. 심문절차에 변론에 관한 규정들은 준용되지 않기 때문에,
심문종결은 별다른 의미는 없고 심문이 종결된 후에도 재판이 있기까지 얼마든지 새로운 증거자료를 제출할 수 있으며, 청구취지 등도 변경할 수
있다.3)
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3) 민사집행[Ⅳ](보전처분), 법원행정처(2003), 71면 참조.
(2) 법관의 경질
심문을 거쳐 결심된 후 법관이 경질되더라도 반드시 심문절차를 갱신할 필요는 없다고 본다.
다만, 마류 사건에서는 법관이 경질되거나 청구취지가 변경된 경우 변경된 청구취지 등을 상대방에게 송달한 다음 심문을 재개하는 것이 바람직하다.
3. 심판의 원칙
대부분의 가사비송사건은 가정법원이 후견적 입장에서 폭넓은 재량으로 당사자의 법률관계를 형성하고
그 의무의 이행 등을 명하게 된다. 따라서, 가정법원에서 청구를 전부 기각하지 아니하고 그 중 일부라도 받아들여서 일정한 내용으로 형성처분을
하는 이상, 그 주문에 표시된 내용이 본래 청구취지와 다소 차이가 있더라도 반드시 나머지 청구기각을 표시해야 하는 것은 아니다. 다만, 경우에
따라서는 청구취지와 인용의 범위를 명백히 한다는 차원에서 나머지 청구기각의 주문을 쓰기도 한다.
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